一、主要程序
1、委托
工程造價司法鑒定指鑒定機構接受人民法院或仲裁機構委托,對訴訟或仲裁案件中的工程造價爭議,運用工程造價方面的專門知識進行鑒別、判斷并提供鑒定意見的活動。在實際中,通過人民法院或仲裁機構搖號系統(tǒng)選擇一家工程造價司法鑒定機構,工程造價司法鑒定機構根據(jù)案涉待鑒定工程的具體情況,并結合自身企業(yè)技術力量、以往類似工程經(jīng)驗等實際情況,決定是否接受委托。如接受委托,需按系統(tǒng)要求上傳《受理通知書》等相應的文書,以確認接受法院委托。
2、鑒定準備
根據(jù)案涉待鑒定的工程選擇合適的主鑒定人及其它鑒定人員。主鑒定人應盡快了解案情,以書面形式向委托方提出鑒定所需的有關材料,同時編制鑒定方案。
2.1、主鑒定人員的要求
主鑒定人員應當具備:較強的專業(yè)技術能力(包括造價、行業(yè)政策等),較強的職業(yè)道德水準,一定相關的法律知識儲備,較強的溝通能力,較強的書面文字表達能力并且與委托鑒定的項目無應回避的關系,另外主鑒定人員的各個專業(yè)要配齊,這將對工程造價司法鑒定報告的質(zhì)量水平起著至關重要的作用。
2.2、鑒定所需主要資料
(1)當事人的起訴和答辯狀、法庭庭審調(diào)查筆錄;
(2)當事人雙方認定的各相關專業(yè)工程設計圖紙、設計變更、現(xiàn)場簽證、技術聯(lián)系單、圖紙會審記錄;
(3)當事人雙方簽訂的施工合同、各種補充協(xié)議;
(4)當事人雙方認定的主要材料、設備采購發(fā)票、加工訂貨合同及甲供材料的清單;
(5)工程預(結)算書;
(6)招投標項目要提供中標通知書,及有關的招投標文件;
(7)鑒定調(diào)查會議筆錄(詢問筆錄)、現(xiàn)場勘察記錄;
(8)經(jīng)建設單位批準的施工組織設計、年度形象進度記錄;
(9)當事人雙方認定的其它與工程造價鑒定有關的資料。
鑒定的資料證據(jù)必須經(jīng)雙方當事人質(zhì)證。如資料不齊全的,負有舉證責任的一方必須在規(guī)定的時間內(nèi)補齊鑒定所需資料:在舉證期限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權利。需要當事人提供證據(jù)時,必須提供復印件,同時出具原件,對自己提供證據(jù)的真實性負法律責任,并要求當事人出具有效證明文件及承諾書。對資料證據(jù)的真實性問題,鑒定方不負責證據(jù)真?zhèn)蔚蔫b別。
2.3、制定鑒定方案
根據(jù)最高人民法院[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第五章第二十一條規(guī)定:一般的司法鑒定應當在30個工作日內(nèi)完成,疑難的司法鑒定應當在60個工作日內(nèi)完成。主鑒定人應根據(jù)委托人的鑒定期限,與委托人溝通,安排好鑒定的時間:
(1)閱卷、熟悉圖紙、設計變更、現(xiàn)場簽證、了解合同、協(xié)議等所需的時間;
(2)現(xiàn)場實地勘測所需的時間(較復雜的工程可能多次勘測);
(3)計算工程量、套取定額及計取材料價差所需要的時間;
(4)鑒定過程中對遇到的問題進行進行集中研究所需的時間;
(5)做好現(xiàn)場勘測記錄及詢問筆錄(一般應對標的物攝影記錄);
(6)當事人查閱記錄并簽字。
(7)與委托人溝通鑒定方案可行性與合理性。
2.4、做好現(xiàn)場勘查記錄與詢問筆錄
由于建筑工程的建造周期較長,很多單位的施工過程資料管理較差,很難提供完整的竣工圖及結算資料,因此做好勘查記錄和詢問筆錄對整個司法鑒定具有十分重要作用。其內(nèi)容應包括以下幾個方面:
(1)注明時間、地點、勘驗人或詢問人、臨場人或被詢問人、記錄入;
(2)記清問答情況、當事人承認確認或爭議情況及關鍵語句,記準勘測數(shù)據(jù)。如需繪制勘測圖時應做到清晰準確;
(3)結束時當事人查閱筆錄后簽字;
(4)記錄必須存檔并作為鑒定報告附件。
對無竣工圖或鑒定部位圖紙不符的,應根據(jù)建筑工程的特點,實地勘測并應以繪制勘測圖、現(xiàn)場拍照、現(xiàn)場錄像及有關的文字記錄為主。由于工程造價鑒定所需的資料很多,多數(shù)不能一次搜集全,因此事先要把需要詢問的內(nèi)容列好,避免遺漏,上述現(xiàn)場調(diào)查的過程,都必須是在委托人的組織下進行。
3、根據(jù)鑒定范圍、事項和鑒定要求計算工程量、套取定額及調(diào)整材料價差等鑒定步驟(略)。
4、司法鑒定意見書初稿
由于建筑工程的復雜性,在鑒定過程中,尤其是對于爭議比較大的項目,鑒定人應當鑒定意見出具前,向雙方當事人發(fā)出征求意見稿。根據(jù)《建設工程造價鑒定規(guī)范》(GBT51262-2017)第5.2.5規(guī)定:“鑒定機構在出具正式鑒定意見書之前,應提請委托人向各方當事人發(fā)出鑒定意見書征求意見稿和征求意見函(格式參見本規(guī)范附錄M),征求意見函應明確當事人的答復期限及其不答復行為將承擔的法律后果,即視為對鑒定意見書無意見。”因此,對爭議比較大的事項,司法鑒定機構應當就鑒定依據(jù)中相應的事實問題和與之相適用規(guī)范等專業(yè)技術問題做出釋明答復。這樣通過征求意見及當事人的反饋,可以在鑒定過程中有效的解決雙方爭議。
5、司法鑒定意見書
《建設工程造價鑒定規(guī)范》(GBT51262-2017)第5.2.6規(guī)定:“ 鑒定人收到當事人對鑒定意見書征求意見稿的復函后,應當根據(jù)復函中的異議及其相應證據(jù)對征求意見稿逐一進行復核,修改完善,直到對復函中未解決的異議都能解答時,再向委托人出具正式鑒定意見書。”
正式鑒定意見書一般由封面、緒言、案情摘要、書證摘錄、分析說明、鑒定意 見、附注、附件目錄、落款、附件等部分組成(詳見《建設工程造價鑒定規(guī)范》(GBT51262-2017)第6.2 鑒定意見書格式)
6、出庭作證
最高人民法院發(fā)出[2001]23號《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中第二章第四款規(guī)定:依法出庭宣讀鑒定結論并回答與鑒定有關的提問。《建設工程造價鑒定規(guī)范》(GBT51262-2017)第3.8.1規(guī)定:“鑒定人經(jīng)委托人通知,應當依法出庭作證,接受當事人對工程造價鑒定意見 書的質(zhì)詢,回答與鑒定事項有關的問題。”
出庭的鑒定人應當注意:言語要得體,表述要準確清晰,不與當事人爭吵。由于在法庭上很多當事人情緒比較激動,因而常常語言過激。而訴訟代理人由于其職業(yè)習慣,其說話的方式、方法也異于常人。出庭的鑒定人要清醒冷靜,控制自己的情緒。保持司法鑒定人的尊嚴與形象。
二、常見問題
1、“專業(yè)問題”和“法律問題”界線不清
一般而言,建設工程施工合同糾紛中的法律問題包括:當事人對施工合同的效力爭議、結算依據(jù)爭議、簽證文件的真實性及效力爭議、違約責任的承擔問題等。而鑒定機構負責的“專業(yè)問題”一般包括工程造價的具體計算、停工、窩工造成損失的大小、修復所需的具體費用等。鑒定機構的職責是為按照裁判機構委托事項和鑒定依據(jù)客觀陳述鑒定結果,不應涉及對具體鑒定內(nèi)容司法認定的評判,防止出現(xiàn)“以鑒代審”情況的發(fā)生。
下列常見問題屬于法律問題,需要裁判機構判定,而不屬于鑒定人判定。
1.1、組織質(zhì)證的問題:
根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱“《民事證據(jù)規(guī)定》”)第34條規(guī)定,裁判機構應當組織當事人對鑒定材料進行質(zhì)證,未經(jīng)質(zhì)證的材料,不得作為鑒定的根據(jù)。將證據(jù)材料直接交給鑒定機構,由鑒定機構甄別采納,這是不對的。鑒定材料必須是由裁判機構依法組織質(zhì)證后,由裁判機構移交給鑒定機構才可使用。
1.2、合同定性的問題:
出現(xiàn)多份合同的時候,哪份合同作為計價依據(jù)?鑒定機構不能以合同無效為由,不將無效合同作為鑒定依據(jù),這不屬于司法鑒定機構的職權范圍,而是分別就多份合同的計價約定內(nèi)容分別計算。
1.3、鑒定范圍確定的問題:
比如當事人在起訴的時候要求鑒定合同內(nèi)以及施工過程中因設計變更而增加的工程量、工程款以及合同外增加的工程量、工程款,而鑒定機構直接認為根據(jù)《中華人民共和國招投標法》規(guī)定不能簽訂和中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同故在出具的鑒定意見中對當事人申請的項目不予鑒定。
1.4、鑒定方法的選擇問題:
合同約定法、量的比例法、價的比例法,這些屬于法律問題。鑒定機構應當根據(jù)裁判機構確定的鑒定方法鑒定。裁判機構暫不確定的,鑒定人可以根據(jù)具體情況出具推斷性意見或選擇性意見。
1.5、鑒定依據(jù)的取舍問題:
多份合同、多個標準、讓利下浮、定額計價、取費標準等如何采納和取舍,這些也屬于法律問題。
2、舉證相互矛盾爭議
對當事人雙方的舉證相互矛盾而又無法提供準確的資料時,應當由人民法院來判定。但在實際鑒定工作中,由于工程造價的專業(yè)性,基本上還是以鑒定人的判定為主。鑒定人的判定原則應是:
2.1、工程設計圖有矛盾以現(xiàn)場勘測或設計規(guī)范為準。
2.2、計取費用等級有爭議,可根據(jù)施工合同、施工單位取費證或建筑物類別等為標準。
2.3、建筑材料價格有爭議時,應以同期的市場價格信息為準。
2.4、施工措施有爭議時,以正常的施工組織設計為準。
3、鑒定人資格
《建設工程造價鑒定規(guī)范》(GBT51262-2017)第1.0.6規(guī)定:“鑒定人應當獨立進行鑒定,對鑒定意見負責。鑒定人應在鑒定意見書上簽名 并加蓋注冊造價工程師執(zhí)業(yè)專用章。” ;第2.0.5規(guī)定:“鑒定人 指鑒定機構指派的負責工程造價鑒定的注冊造價工程師。”以及“3.1.3 鑒定人必須是注冊于該鑒定機構的造價工程師。”
從確定主鑒定人開始,到現(xiàn)場勘察、出具司法鑒定意見書,到最后的出庭作證,都必須由注冊在本單位的造價工程師承擔,并且要對該項目“從一而終”,否則將嚴重影響司法鑒定意見書的證據(jù)效力。
另外,目前一級注冊造價師在“土建”和“安裝”兩個專業(yè)的基礎上,新增了“水利”和“交通”兩個新專業(yè)。雖然法律條文沒有明確規(guī)定司法鑒定意見書按專業(yè)劃分蓋章,但所謂“術業(yè)有專攻”,司法鑒定機構應當根據(jù)委托事項和鑒定內(nèi)容,按專業(yè)配齊鑒定人員,以保證出具司法鑒定意見書的質(zhì)量,能夠?qū)Π干婀こ唐鸬健岸娭範帯钡男Ч?/span>
總之,由于工程造價司法鑒定既是工程造價咨詢業(yè)務技術性工作,同時也是司法審判證據(jù)鏈的組成部分,因此,要想提高工程造價司法鑒定水準,就必須增強司法鑒定人員的法律意識、提高鑒定水平和職業(yè)道德素質(zhì)。
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